Compliance o compliance penal; apliquemos
el pensamiento lateral.
Carlos
Alberto Barrios López
Asociado a
Moore Stephens Madrid
El tema del compliance está en la palestra pública
desde hace mucho tiempo, ya en los años 70´s a consecuencia del caso Watergate
y otros tantos casos que necesitaríamos varias páginas para referenciar, los
Gobiernos se han visto en la necesidad de establecer y afinar mecanismos de
control y regulación que les permita tener una mediana garantía de la solidez
de su sistema financiero, empresarial, inmobiliario, entre otros.
Ya muchos otros muchos estudiosos del tema han
referenciado lo complejo de la definición del rol del Compliance Officer, por
la especificidad de su función y lo amplio de sus alcances y objetivos.
El compliance es tan extenso como referir al concepto abstracto de la Ley o la
Justicia.
Compliance desde mi entendimiento y percepción es
una certificación, una garantía más que razonable que todas las leyes,
políticas y normas que desde todo punto de vista regulan y dirigen la vida
empresarial de una organización se cumplen en forma diligente y eficientemente
adecuada, que la alta dirección conoce las debilidades, conoce el impacto de
estas debilidades y ha establecido mecanismos eficientes para solventarlos o minimizarlos,
evitando en lo posible consecuencias que afecten a sus empleados, a la
organización, a sus ciudadanos y al país.
El compliance como toda actividad desarrollada por
el hombre, es dinámica, evoluciona, crece y se transforma; es el resultado de un
proceso avanzado de la administración del riesgo o ERM. El ERM no solo evalúa
el riesgo desde el punto de vista operativo y procedimental, sino que va mucho
más allá, evalúa el riesgo que pudiese afectar al individuo, a la sociedad, al
medioambiente, a la comunidad y a la economía de una región o de un país.
El compliance tiene que tener un sentido holístico
entendido desde el punto de vista sistemático como un sistema recursivo, donde
un sistema está compuesto por otros subsistemas y este a su vez por otros
subsistemas más, y la falla de un componente de estos subsistemas puede
ocasionar que todo el sistema en su conjunto falle. De ahí viene el concepto de
efecto “dominó” y el de “alas de mariposa”, donde una anomalía en un componente
del subsistema podría ocasionar una serie concatenada de errores y fallas que
por la magnitud y consecuencias de su impacto podrían ser pocas veces
determinados, siguiendo el proverbio chino que dice "El simple
aleteo de una mariposa puede cambiar el mundo". Como referencia recordemos
el aleteo en el caso Lehman Brothers o el caso de las subprime y las
consecuencias que cambiaron al mundo; en la confianza del público americano, en
el mercado bursátil local y mercado financiero internacional.
Esta larga introducción es posiblemente para tratar
de explicar mi punto de vista que circunscribir el compliance a un hecho
netamente penal es arriesgar que un componente de un sistema no sea evaluado
adecuadamente, que no se determine un riesgo inherente a la operación y que una
falla en ese sistema justamente por ese efecto “alas de mariposa”,
generase consecuencias de gran magnitud e impacto no solo penal, sino
operativo, financiero, reputacional, entre otros.
Cuando refiero “pensar lateralmente” implica no
necesariamente buscarle “cinco patas al gato”, sino pensar más allá de lo
habitual, de lo común, de lo que todos conocemos y de lo que está escrito,
evaluando e indagando desde diferentes ángulos con la finalidad de buscar
adecuada y eficientemente eso que deseamos conseguir; una solución, un
problema, un impacto, un beneficio.
Por eso considero que pensar lateralmente a la hora
de detectar riesgos inherentes a una actividad, no deberíamos centrarnos solo
que tenga impacto penal tipificado en un escrito, sino las consecuencias de ese
riesgo operativo inherente en forma factible y cierta puede ocasionar en una
organización.
Nos daremos cuenta si pensamos lateralmente, qué un
importante porcentaje de los riesgos inherentes a las operaciones empresariales
pueden tener efectos penales factibles y estos no están escritos explícitamente
en una norma de carácter penal.
Un ejemplo que conversé con un versado abogado en
referencia sí el control de la disposición de los insumos de un almacén podrían
constituir un riesgo penal; desde mi punto de vista, puede ser que sí, ya que
debo conocer los insumos y productos que acopio, su proceso de ubicación y
colocación, sus restricciones tanto de almacenamiento como de manipulación,
ente otros aspectos. Pero por qué?, porque sí el producto es tóxico, no se almacena
bajo las condiciones de temperatura y ventilación adecuadas y adicionalmente lo
dispongo adyacente a otros productos inflamables o explosivos, en caso de un
siniestro estarían comprometidos varios kilómetros a la redonda, con muchas
vidas en riesgo, elevados índices de contaminación ambiental y sin contar el
impacto en su mercado, en su posición económica, su relación con la sociedad y
su reputación. Tendrá un efecto penal?. Claro que sí.
Por lo tanto deberemos evaluar y conocer aquellos
aspectos operativos críticos de la organización y determinar sí los riesgos
inherentes a esa operación pueden tener un impacto penal que de alguna forma
minimiza el resto de los otros impactos.
Circunscribir o delimitar una revisión de riesgo a
solo elementos tipificados en unas leyes y normativas especificas como de
gobierno corporativo, prevención para el blanqueo de capitales o prácticas anti
corrupción y soborno, está muy bien, es un muy importante paso que seguramente
irán creando conciencia del tema del control interno y de compliance; pero
debemos ser muy cautos y cuidadosos, advirtiendo a nuestros clientes que estar
en compliance en esos temas no nos librará de posibles riesgos operativos no
evaluados e indeterminados que pueden por sus consecuencias tener mayor impacto
penal y legal, financiero y reputacional que incumplir con normativas para
evitar prácticas de corrupción y soborno.
Carlos Alberto Barrios L
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